Hoe illegaal is stiekem een gesprek opnemen?
Blogartikel door: D. Deijle
Gepubliceerd op www.ojau.nl, 4 mei 2017
Misschien heeft u weleens met een situatie te maken gehad dat u een paar sociale rechercheurs aan huis kreeg voor een gesprek in verband met uw uitkering, of dat u een gesprek had op kantoor van de sociale dienst, met als doel te onderzoeken of u rechtmatig uw uitkering ontvangt. Of heeft u een medische keuring ondergaan om te beoordelen of u al dan niet arbeidsongeschikt bent, of een gesprek gehad met uw werkgever over uw functioneren in uw werk?
Nadat u alles een beetje heeft laten bezinken dacht u misschien: 'Wat is er nu eigenlijk allemaal gezegd in dat gesprek?' Of dat u na enige tijd zelfs een brief ontving met een negatief besluit, terwijl u zeker weet dat tijdens het gesprek bepaalde toezeggingen zijn gedaan of dat bepaalde zaken heel anders zijn verwoord. Misschien was tijdens het gesprek zelfs sprake van ongerechtvaardigd gedrag door de ondervragers, zoals discriminatie. Ja, dat komt helaas ook echt voor.
Werd u tijdens het gesprek overladen met informatie of overspoeld door emoties? Het kan zijn dat u niet meer precies weet wat er allemaal tijdens het gesprek is gezegd. Het was dan fijn geweest als er iemand die u kent aanwezig was bij zo'n gesprek, maar het is ook niet altijd haalbaar om een persoon bereid te vinden hiervoor.
De oplossing voor een volgende keer: neem het gesprek op. Met uw geavanceerde smartphone kan dat heel erg eenvoudig. Als het geen optie is om van te voren te vermelden dat u het gesprek opneemt, mag u het ook heimelijk doen. U hoeft uw smartphone gelukkig niet onder iemands neus te houden om het gesprek op de opname goed te kunnen verstaan. U kunt het gesprek later nog eens rustig beluisteren en u kunt het zelfs gebruiken voor bewijsmateriaal voor in een eventuele rechtszaak. Het voelt misschien als iets illegaals. Maar dat is het niet, mits u zich maar aan de regels houdt. En die regels zijn niet zo ingewikkeld. Hieronder volgt een nadere toelichting.
Zelf deelnemer zijn
Het heimelijk opnemen van een gesprek is niet strafbaar en juridisch gezien toegestaan, zelfs als u het niet van te voren meldt aan de andere partij.
Strafrecht
Artikelen 139a e.v. van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat het in beginsel is toegestaan om een gesprek op te nemen, zolang u maar wel zelf deelnemer bent van het gesprek. Als een derde een gesprek opneemt, kan dit namelijk wel als strafrechtelijk handelen gekwalificeerd worden. Het Strafrecht verbiedt het opnemen van gesprekken waar u zelf niet aan deelneemt, want dat leidt al snel tot ernstig verwijtbaar handelen. Denk aan afluisteren of aftappen. Het is echter wel toegestaan dat een derde een gesprek opneemt in opdracht van een werknemer die zelf deelneemt aan een gesprek.
Wel onrechtmatig
In het algemeen is het dus niet per definitie in strijd met de wet om (heimelijk) een gesprek tussen u en een medewerker van een bestuursorgaan of werkgever op te nemen. Onder omstandigheden kan het voor een deelnemer aan een gesprek wel onrechtmatig zijn jegens hem of haar. Bijvoorbeeld wanneer een gesprek wordt opgenomen waarin erg gevoelige privézaken worden besproken. Het opnemen van een dergelijk gesprek, zal in strijd kunnen zijn met het recht op privacy, zoals neergelegd in onder meer artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als het gaat om waarheidsvinding, dan wordt er door de rechter overigens wel een belangenafweging gemaakt.
In gesprekken tussen u en met uw werkgever, de sociale recherche of uitkeringsinstantie, gaat het overigens meestal om uw persoonlijke situatie en niet die van de andere partij. In verreweg de meeste gevallen zal het (heimelijk) opnemen van een gesprek dus niet onrechtmatig zijn.
Geen voorafgaande mededeling
U hoeft dus ook geen voorafgaande mededeling te doen als u het gesprek met een bestuursorgaan of uw werkgever opneemt. Andersom geldt dit niet. Dit heeft te maken met het feit dat in een dergelijk geval als snel sprake is van het stelselmatig (geautomatiseerd) opnemen en opslaan van gesprekken. Bijvoorbeeld, een gemeente mag niet zomaar een gesprek met u opnemen. Uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vloeit voort dat opname slechts na voorafgaande mededeling mag plaatsvinden.
Verbod op openbaarmaking
Het openbaar maken van een opgenomen gesprek, zoals via sociale media, is niet toegestaan want dit kan leiden tot schending van iemands privacy. Een deelnemer van het gesprek kan dit met succes aanvechten door zich te beroepen op de privacywetgeving. Maar, ook hier wordt door de rechter weer gekeken naar de omstandigheden van het geval en zal er een belangenafweging worden gemaakt tussen botsende grondrechten.
Een voorbeeld is een arrest van het Hof Amsterdam van 21 mei 2010, LJN; BM8273, over de spraakmakende zaak waarin SBS presentator Albertus Stegeman in het kader van het programma ‘Undercover in Nederland’, door de rechter in het gelijk werd gesteld. Het gaat hier vooral om opnames die het algemeen belang dienen en waarbij maatschappelijke misstanden aan de kaak worden gesteld. Als hier dus geen sprake van is, is het dringende advies om de opname niet openbaar te maken.
Bewijsmiddel in juridische procedures
In veel gevallen mag een opname als bewijs in een rechtszaak gebruikt worden. Bijvoorbeeld als u wilt aantonen dat u onder ongeoorloofde druk bent gezet, of u bent van mening dat de andere partij in het gesprek iets totaal anders heeft gezegd dan in de schriftelijke verklaring staat vermeld. En dat komt nu eenmaal voor.
Het kan u zomaar sterker doen staan in een zaak. Het is dus de rechter die uiteindelijk bepaalt of u een geluidsopname als bewijs mag gebruiken. Het gaat dan om het belang dat met de geluidsopname wordt gediend.
In de uitspraak van de rechtbank Haarlem 30 juli 2008, LJN:BE8760 heeft de rechter in een civiele procedure het volgende geoordeeld: ”Of het opnemen van een gesprek, zonder dat de wederpartij hiervan op de hoogte is onrechtmatig is, hangt volgens de jurisprudentie af van de omstandigheden van het geval. Dat de opname is gemaakt met het doel deze als bewijs te kunnen gebruiken en het gesprek daarop gericht is geweest, maakt het opnemen van dat gesprek zich nog niet onrechtmatig. Met betrekking tot het gesprek is van belang dat het in een zakelijke setting plaatsvond, en niet over zaken ging die de persoonlijke levenssfeer betreffen.”
Overigens betreft het een uitspraak van een civiele rechter. Een opname kan/mag ook worden aangevoerd als bewijsmiddel bij de bestuursrechter. Zo heeft de rechtbank Noord-Nederland ook een opgenomen telefoongesprek toegelaten als bewijsmateriaal, en dat pakte positief uit voor eiser (zie ECLI:NL:RBNNE:2013:8265). Net als in een civiele, ligt in een bestuursrechtelijke zaak de waardering van het bewijsmateriaal bij de rechter (vrije bewijsleer). Binnen het strafrecht werkt dat overigens wel iets complexer.
Bij wet toegestaan
Het opnemen van een gesprek met bijvoorbeeld uw werkgever, een sociale rechercheur van de gemeente of een keuringsarts, is bij wet toegestaan. Dus ook als bijvoorbeeld een uitkeringsinstantie doet vermoeden dat er toestemming moet worden gevraagd om een gesprek/keuring op te nemen. Op een platform van een bepaalde uitkeringsinstantie wordt bijvoorbeeld vermeld: Vanaf 1 januari 2017 is het toegestaan geluidsopnames te maken van een gesprek met een medewerker. Maar dat is natuurlijk helemaal niet waar, dat dit pas sinds 1 januari 2017 mogelijk is.
Tevens wordt op het platform vermeld dat je een gesprek mag opnemen als je dit van tevoren meldt bij de medewerker.
Ook dit is niet waar. Het heimelijk opnemen van gesprekken is juridisch toegestaan. De wet is daar duidelijk over. Deze uitkeringsinstantie staat níet boven de wet.
U hoeft niet vooraf om toestemming te vragen en de gesprekspartner kan het u niet verbieden. Natuurlijk is het wel netjes als je dat doet.
Kortom, zolang u zelf deelnemer bent van het gesprek en de opname niet zomaar openbaar maakt, hoeft u niet te vrezen dat u illegaal bezig bent als u heimelijk een gesprek opneemt.